民事证据制度研究
作者: 伍义军   发布时间: 2012-08-03 15:45:00

   

在民事诉讼中,证据的重要性不言而喻。我国对证据制度的研究起步比较晚,证据的相关立法也不够成熟。随着近几年的理论研究和实践,我国在民事证据制度方面取得了较大的成就,2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)尤为引人关注。这一司法解释文件极大地丰富了我国民事证据规则,对民事诉讼中证据的运用起到了一定的积极作用。

一直以来,我国受前苏联模式的影响,“重实体,轻程序”的观念十分严重,从而导致整个诉讼制度对实体正义的盲目追求,民事证据制度也显示出明显的趋向性,程序的内在价值理所当然被忽略了,但是学者们对实体正义和程序正义之间关系的反思不可避免地给司法实务带来影响,最高人民法院也在民事证据领域进行了大胆的尝试,开始了民事证据制度对程序正义的追求。以举证期限制度为例,在《民事证据制度》出台之前,我们奉行的是“证据随时提出主义”,有的当事人和律师就抓住这点,要么在庭前故意不提供证据,直到庭审中才提出,搞证据突袭;要么在一审故意不提供,直到二审甚至再审时才提出,达到拖延诉讼的目的,一度造成法院陷入“终审不终”的尴尬境地。在这种模式下,许多案件久拖不决,诉讼资源浪费严重,对司法的信赖岌岌可危。这种现象引发了我们的思考,2001年最高人民法院在《民事证据规定》中表达了适时提出证据的要求,确立了举证期限制度。“对当事人提出证据在时间上加以限制,既是审判实践的迫切要求,也是我国民事诉讼现代化的发展要求。”

总之,民事证据制度的改革虽然收获了一定的积极效果,但总体效果并不如原先设想的那么理想,新的证据规则的推行遭遇到不少难题。面对这种尴尬的局面,民事诉讼证据制度的完善应考虑以下几个方面:

一、完善举证责任制度

举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实,谁就有责任提供证据证明该事实。但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在事实是否存在不明的场合,法院应对哪方作出败诉判决的问题,为法官裁判提供应有的标准。所以,我国民事诉讼法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出裁判,法官只能随意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下,则作出对该方当事人不利的判决,这显然有失公平。

民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式的有关规定,在参加诉讼的人民法院和当事人之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的收集证据调查活动。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。 (1)建立证据的申请、审查和异议制度。对于民事诉讼当事人需要通过法院行使权力收集证据的,由案件当事人提出申请,法院在经过审查后作出是否调查取证的决定。案件当事人有权利在法院认为该申请不应当由其调查取证时提出异议,如果案件当事人不提出异议的,在案件上诉审理时将失去申请出示此项证据的权利。(2)确立“证据优先"原则。“证据优先’’指当事人的提出的要求、主张应当有确凿的证据证明,案件一方当事人,如果不能以自己所掌握的对己有利的证据,推翻案件另一方当事人的要求、主张时,就应当承担案件败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的不利,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则。法官在民事诉讼双方当事人都认可或无正当理由否认的基础上,借助正确逻辑推理、心理学、因果关系论等有关知识,得以判定证据的证明力的大小,从而据以查清整个案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。“举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可遵循的依经验法则;既无法律规定又无经验法则的,则根据公平原则进行合理的分配”。在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定;在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法进行补充。

二、完善举证期限制度

举证期限制度本身是合理的,但我国目前的举证期限制度的实施结果不但没有实现合理化,反而构成了对程序正义的违背,我国民事诉讼模式职权主义色彩浓厚,民事诉讼法赋予法院十分广泛的权利,当事人处分权受到较多限制,诉讼中法官拥有调查收集证据的充分职权。我国现行民事诉讼法规定,民事诉讼当事人有权在审判过程中的任何阶段,甚至审判程序终结、裁判生效后提出证据,也即我国实行的是“证据随时提出主义”,且“当事人举证的时间和次数没有限制”,这种情况使我们不得不对制度的内容进行反思,重构举证期限制度,实现该制度向程序正义的靠拢。

证据随时提出主义有不小的弊端,造成诉讼成本的提高,而且经常会有当事人搞证据突袭,导致对方当事人准备不足,甚至毫无准备。在司法经济的引领下,节约诉讼成本、提高诉讼效率越来越成为制度设计和关注的焦点。确保效率是举证期限的首要目标,而该制度的实施客观上也有助于防止当事人的诉讼突袭,对维护当事人诉讼地位的平等、保证质证和法庭辩论的有序进行也有积极意义。但举证期限的实现不能以实体正义的无谓牺牲为代价,因此对举证期限进行重构就应着眼于对违反举证期限的法律后果的设计,“证据失权既不是唯一的制裁逾期提出证据的方法,也不是最佳的制裁逾期提出的方法”,重新设计的法律后果既要实现效率追求、防止突袭又要尊重基本的对实体正义的追求。

首先,当事人逾期提交证据的,而该证据又不属于《民事证据规定》第41条规定的“新的证据”的,由主审法官对该证据是否足以影响案件判决进行判断,不足以影响判决的,发生证据失权的后果,禁止该证据进入诉讼;其次,若该证据足以影响案件的判决,当事人应就其逾期的原因向主审法官说明。主审法官认为当事人只具有一般过失的,该证据得以进入诉讼;具有重大过失的,该证据得以进入诉讼,但由于逾期举证造成对方当事人损失的,举证方应进行补偿;当事人就逾期具有故意的,发生证据失权的后果,禁止证据进入诉讼;再次,逾期提交的证据获准进入诉讼的,对方当事人得以在知情后三天内向主审法官提出异议,主审法官应在三天内给予答复。对方当事人对答复有异议的,可在三天内向法院提请复议,法院应在三天内给予答复;最后,对方当事人对法院的答复有异议的,可以在一审裁判做出后以程序违法为由提起上诉。

当然,任何一项法律制度的开始建立,都不可能是完美无瑕的,都是平衡各方利益的结果。确立新的举证期限制度后,当事人的新的证据的提出,可能因超过举证时效,而丧失提供证据的权利,这样当事人一方的权利可能受到了伤害,可能造成了个案的不公正,但该制度却带来了民事诉讼当事人举证意识的提高、对抗公平性的加强和民事诉讼效率的提高。

三、完善证人作证制度,建立对证人的保护

证人指以言词方式或书面形式就直接感知的事件提供证据,证明案件事实的人,证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证人。我国证人作证制度存在不少的问题,基于我国的国情,证人不愿意作证,特别是不愿意出庭作证,普遍存在,即使勉强作证,也多是以种种借口不愿出庭作证。据统计,在中国,证人的出庭作证率不到10%,即是作证“也是犹抱琵琶半遮面,遮遮掩掩,充其量只愿提供书面证言并附加保密条件,从而使证人证言失去可质性而难以成为定案根据”,同时也存在作伪证的问题。这与证人的法律意识淡薄、人情观念重、证人的权利义务不相称、证人因保护力度不够,遭到打击报复时有发生,证人损失缺乏明确的经济补偿制度等有关。而证人不出庭作证,导致当事人的质证权利受到侵害,我国现有规定在这方面的缺失更是直接助长了这种风气,可见,要改变这种局面,首要之举就是完善强制证人出庭作证的制度,规定证人无正当理由不出庭的法律后果。

证人无正当理由不出庭的法律后果依照承受主体的不同可以分为两类:一是证人的法律后果,证人经合法传唤没有正当理由拒不到庭的可依具体情节处罚款、拘传或以妨碍司法罪追究刑事责任,拒绝出庭导致当事人及其诉讼代理人增加不必要的费用支出,如交通费、误工费等,证人应对此承担赔偿责任。另一个是相应当事人的法律后果,一旦证人无正当理由不出庭接受质询,那么证人证言和鉴定结论不得被作为定案的依据使用,当事人有可能因此面临举证不能的风险。

有统计资料表明,证人不出庭作证其实是证人在内心对作证行为进行了利弊权衡的结果,证人首先考虑的、考虑最多的始终是自己作证后的利益得失。证人的这种考虑也反射出我国现行制度对证人保护的不周。相较于《民事诉讼法》,《民事证据规定》在第54条第3款确认了证人的费用补偿,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。这不能不说是一大进步,一定程度上弥补了证人因为出庭作证的经济损失。除此之外,《民事诉讼法》第103条规定了对证人人身财产安全的保护,人民法院对于侮辱、诽谤、诬陷、殴打证人或者对证人进行打击报复的可以根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的依法追究刑事责任。然而,现实中仍然存在不少证人遭到侵害的惨痛教训,引发了不少学者对现行规定的怀疑,纷纷出谋献策,建议效仿国外立法对证人的全方位的保护,如审前对证人身份、住址予以保密,证人作证后为证人迁移居所、改变姓名、整容等等,应该说,建议本身是好的,但考虑到我国目前的现实情况,要在我国构建起如此完善的保护网可能性较低。其实,只要关于证人保护的现行规定能够得到贯彻执行,对证人的保护情况就会得到较大改善。因此,当前我们不妨将精力集中在制度的有效落实上,强化人民法院对证人的保护意识,扭转对证人保护不力的局面,当然这并不妨碍我们对现行制度稍做修改,首先,在特定情形下赋予证人免证特权;其次,注重对证人的预防性保护,在证据交换中只交换相应的证言内容,而对证人的身份情况如姓名、住址、工作地点等不做交换,扩大保护的范围,将证人的亲属也纳入保护之列;再次,出台追究司法机关渎职行为的规定,促使司法机关认真履行保护证人的义务,如果由于司法机关的过失导致证人受到伤害的,证人有权要求国家赔偿。

证人作证制度,是一个循序渐进的过程,不是一蹴而就的。这需要全社会的共同努力,需要全体法律工作者的努力,开拓进取、努力创新,我们会建立起具有中国特色的社会主义证人制度的。

四、完善当事人收集证据的制度

就获取证据而言,目前主要的问题在于向诉讼外第三人收集证据困难重重。学界普遍认为原因在于对当事人取证权的规定过于原则,没有落实程序保障。此言不假,但疑问随之而来。从法理上讲,两个相互作用的主体之间权利义务相伴相生、相互平衡,一方的权利必然对应另一方的义务。当事人及其诉讼代理人的取证权得到确认,势必有相应的义务方的义务与之呼应。那么,“取证权”相应的义务方是何人?其所对应的义务内容又是什么呢?在回答这个问题之前我们必须对“取证权”的性质进行界定,即取证权是一种公权利还是私权利?如果取证权被定位为公权利,那么,其所对应的义务主体就应该是以法院为代表的公权力,义务内容具体表现为法院不仅不能限制当事人及其诉讼代理人的取证权,还应该对这一权利提供制度上的保障。倘若取证权被定位为一种私权利,那么其所对应的义务主体就应该是与当事人处于平等地位的其他社会主体,义务内容则是要求对方配合自己的取证。诉讼程序的启动是行使取证权的背景,而证据收集又具有向程序外社会成员扩及的必要性,在这种前提下,当事人及其诉讼代理人的取证行为直接联系着三方主体——当事人、法院和诉讼外第三人。因此,如果仅仅从公权利或私权利的角度来看待取证权,并不能实现对三方主体的全面涵盖,对取证权的保护可能不尽完善。所以,取证权并非纯粹的公权利或纯粹的私权利,而是集公权利和私权利的性质为一体,是一种混合型的权利。在当事人及其诉讼代理人直接向诉讼外第三人取证时,取证权体现的是一种私权的性质,一旦取证行为遭到拒绝,当事人及其诉讼代理人得以转向人民法院寻求帮助,此时取证权则体现出了公权利的性质。如此一来,保障当事人及其诉讼代理人的取证权就要规定两方主体的义务——诉讼外第三人配合取证的义务和国家机关即法院保障当事人取证的义务。

纵观我国现行法的有关规定,对诉讼外第三人的配合义务和法院的保障义务的规定缺失严重。就前者而言,只有在《民事诉讼法》第70条规定了证人有出庭作证的义务,在第56条规定了有关单位和个人在人民法院向其调查取证时不得拒绝,有配合调查取证的义务。很显然的,非证人的单位和个人在当事人及其诉讼代理人向其收集证据时是否也有相应的义务呢?现行法对此并没有给予确认。这种遗漏造成的后果不容小觑,法不禁止即自由,法律既然没有为相关主体规定义务,那么相关主体就有权拒绝当事人的取证要求。因为虽然你享有权利,但我没有义务,进而如果要对不予配合取证的主体规定强制措施也将因为没有法律依据而丧失正当性。基于上述考虑,可以在立法中增加规定“有关单位和个人在当事人及其诉讼代理人向其收集证据时有义务给予配合”。这里的“证据”不仅指证人证言,还包括了书证、物证和视听资料。就法院的保障义务而言,现行证据制度只规定了在一定条件下当事人可申请法院调查取证,可申请法院进行证据保全,对于应由当事人自行收集的证据,如果出于非当事人的因素不能收集又不满足证据保全条件的该如何处理并没有规定。对此可以增加“诉讼协助令"的规定以弥补法院保障义务的不足。对当事人及其诉讼代理人而言,“诉讼协助令”是其合理的取证要求遭到拒绝后向法院寻求帮助的产物,是法院为其提供制度保障的信号,体现了取证权公权利的性质;对诉讼外第三人而言,“诉讼协助令”则是公权力监督其义务履行的标志,是其配合取证义务由自愿履行转向强制履行的信号。

在实践中可以考虑先由当事人及其诉讼代理人自行取证,遭到证据持有人拒绝的,可以向人民法院申请签发“诉讼协助令”,在申请书中载明被申请人的姓名或单位名称、住所地等基本信息,所要获取的证据材料,申请协助令的原因及被申请人持有该证据材料的初步证据。人民法院应就该申请进行审查,发现该申请针对的证据材料属于应由法院依职权收集的,法院应向当事人说明情况并依职权进行证据的收集;如果申请针对的证据材料属于可以申请人民法院调查收集的,法院也应当提醒当事人可以提出申请,由法院出面收集。

在强调诉讼外第三人配合取证义务的同时,我们也不能忽视诉讼外第三人的保密特权和对他们的保护问题。我们不能排除目前有的人拒绝配合取证是因为受到对方当事人的威胁和警告或担心受到对方当事人的报复。考虑到配合取证可能带来的危险,我们也应该对配合取证的主体给予类似证人的保护,免除他们的后顾之忧。

在中国当代的法律改革大潮中,民事诉讼制度改革只不过是其中的一个环节,在相关制度改革正在进行甚至尚未进行之时,有计划地进行民事诉讼程序改革,能够起到拉动、促进其他制度变革的效应,在我国法治化的进程中具有重要位置、意义。不可否认,我国目前的证据制度设计是程序正当化过程的一个里程碑,民事证据制度在程序正义方面取得的成就令人欣慰、不容抹杀,但我们不能仅仅满足于此,就此止步,司法改革的道路任重而道远。

(作者系武穴市人民法院副院长)



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